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"david @ 451.legal"
jueves, 14 de enero de 2010
El tema de las marcas es ciertamente interesante y la verdad es que da mucho juego.
Al parecer, según publican varios sitios web, se estaría solicitando la retirada de comentarios de foros y páginas web por parte de representantes del artista conocido como Ramoncín, al que ciertamente se le falta al respeto en muchas ocasiones y comprendo su hastío, con base en la lesión de su derecho al honor y de su marca.
Me parece muy curioso que se pretenda amparar la retirada en la solicitud de registro de la marca "ramoncín" ante la Ofincia Española de Patentes y Marcas.
Efectivamente, la marca "Ramoncín" se ha solicitado con fecha 18 de noviembre de 2009 y se encuentra en estado de tramitación siendo el número de Expediente M2899205
De acuerdo a la ley de marcas, la finalidad de la marca es la identificación de los productos o servicios de una empresas respecto de otras en el mercado, artículo 4, razón por la cual las marcas se deben solicitar para una serie o categoría de productos o servicios, de tal manera que en función de cada uso de la misma puede haber incluso varios titulares de una misma denomincación pero que actúen en segmentos diferentes del mercado.
Estas categorías se denominan clases y viene recogidas en la denominada Clasificación de Niza, que contiene, en su edición novena 45 clases diferentes de productos o servicios, en concreto 34 productos y 11 servicios.
Lo que concede la marca es el derecho exclusivo a utilizar esa distinción en relación con los productos y servicios incluídos en la clase para la que se ha solicitado, así, por ejemplo en el caso de "Ramoncín" de acuerdo a lo publicado en la web de la OEPM tendrá la exclusiva de la marca para los productos o servicios relacionados con la educación y el entretenimiento, y en concreto, como consta en su solicitud, con los servicios propios de una formación musical, clase 41.
Tampoco se permiten marcas que puedan generar confusión, pero siempre dentro de la misma clase, de hecho la marca "ramoncinas" se encuentra registrada y es válida para la clase 25 y en otro ejemplo, la marca Ramondin, muy conocida en La Rioja por los problemas de frontera fiscal con el País Vasco, que está regsitrada para las clases 6, 20 y 21 y que presenta evidentes similitudes fonéticas sería perfectamente compatible.
Los derechos de marca son complementarios con los derechos de propiedad intelectual u otros de los que el sujeto pueda ser titular, y en particular con los derechos al nombre y relativos a la identificación de la persona, por lo que nada impide el registro realizado por José Ramón Julio Martínez Márquez.
Ahora bien, pretender impedir que se utilice la marca "Ramoncín", sobre todo, cuando el único fin de dicha utilización no es comentar o hablar acerca de los productos o servicios del registrante, esto es, su capacidad musical o artística, sino sobre su persona carece de sentido. La marca sirve para identificar los productos o servicios en el mercado, no para evitar que se hable de ellos, por mucho que en ocasiones les moleste a los titulares del derecho marcario.
Lo que impide la marca es que cualquiera monte un grupo que se llame "Ramoncín" pero no que no se pueda reproducir la misma para hablar del citado cantante.
Si efectivamente hay un menosprecio grave al solicitante, y dado la indistinguible conexión entre el nombre artístico y la persona física objeto de esa lesión, lo lógico es apelar tanto a la Ley Orgánica 1/1982 o a lo dispuesto en el Código Penal respecto a los delitos contra el honor, pero no a la legislación de marcas.
Al final parece que la propiedad intelectual e industrial sirve para todo y no es así, cada acción tiene su encardinación en su elemento jurídico concreto, sin que sea necesario hacer piruetas jurídicas enrevesadas en asuntos para los que existe un cauce contrastado.
Incluso podría suceder que alguien registrase, de buena fe, la marca "ramoncín" para otros servicios o clases, como la 42, relacionados con internet...
En la asociación Derecho en Red hemos elaborado un análisis del anteproyecto de ley de Economía Sostenible y la famosa Disposición Final Primera, a los efectos de aclarar algunos conceptos y tratar de aportar cierta precisión al debate acerca de los términos y su significado jurídico.
Lo cierto es que pocas veces ha habido tanta unanimidad entre los analistas jurídicos de la blogosfera acerca de los defectos y nulas virtudes de una ley o proyecto.
Esperamos que pueda servir para que, aquellos que estamos contra la reforma que se plantea, podamos utilizar argumentos jurídicos que desmonten este proyecto y suponga su retirada, fundamentalmente por no servir a los fines públicamente declarados.
Además se han elaborado unas preguntas frecuentes, más comprensibles para aquellos menos habituados al lenguaje jurídico.
Análisis de la Disposición Final Primera de la LES por Derecho en Red
1. OBJETO DEL ANÁLISIS
Lo cierto es que pocas veces ha habido tanta unanimidad entre los analistas jurídicos de la blogosfera acerca de los defectos y nulas virtudes de una ley o proyecto.
Esperamos que pueda servir para que, aquellos que estamos contra la reforma que se plantea, podamos utilizar argumentos jurídicos que desmonten este proyecto y suponga su retirada, fundamentalmente por no servir a los fines públicamente declarados.
Además se han elaborado unas preguntas frecuentes, más comprensibles para aquellos menos habituados al lenguaje jurídico.
Análisis de la Disposición Final Primera de la LES por Derecho en Red
1. OBJETO DEL ANÁLISIS
El objeto del siguiente análisis viene
determinado por el texto hecho público por parte del Gobierno como
Proyecto de Ley de Economía Sostenible (en adelante LES), en concreto,
únicamente la Disposición Final Primera de dicho proyecto de Ley.
El texto se encuentra disponible en la dirección web del Ministerio de Economía y Hacienda, disponible el 12 de enero de 2010.
Adicionalmente, y por razones que se explicitarán, se acompaña una modificación a la Ley orgánica del Poder Judicial que será también objeto de análisis, disponible el 12 de enero de 2010.
En concreto la reforma planteada supone la modificación de 4 textos
legales vigentes que se concretan tanto en la inclusión de artículos
nuevos como la modificación en el redactado de otros, de acuerdo al
esquema siguiente:
Reformas Legales propuestas con motivo de la LES:
a. LSSICE, Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
i. Art. 8.1 e: (nuevo) Añade la Propiedad Intelectual entre los principios a proteger
ii. Art. 8.2 (nuevo, desplaza a los anteriores) Regula la obligación de entregar datos a los órganos competentes para la adopción de medidas
ii. Art. 8.2 (nuevo, desplaza a los anteriores) Regula la obligación de entregar datos a los órganos competentes para la adopción de medidas
b. TRLPI, Real Decreto Legislativo de
1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley de Propiedad Intelectual.
i. D.A. 5ª (nueva)
señala competencias del Mº de Cultura frente a la vulneración de los
derechos realizada por los responsables de servicios de la sociedad de
la información.
ii. Art. 158: (modificación) amplia y concreta las competencias de la Comisión de Propiedad Intelectual del Mº de Cultura y de las Secciones 1ª y 2ª
ii. Art. 158: (modificación) amplia y concreta las competencias de la Comisión de Propiedad Intelectual del Mº de Cultura y de las Secciones 1ª y 2ª
c. LRJCA, Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
i. Art. 9.2 (nuevo) Atribución a los Juzgados Centrales de lo Contencioso del asunto
ii. Art. 80.1.d (modificación) Se añaden los autos dictados en estos procedimientos entre los apelables en un solo efecto.
iii. Art. 122. bis (nuevo) añade este procedimiento entre los procedimientos que afecte a derechos de las personas.
iv. D.A. 4ª apdo. 5 (modificación) Confirma los actos de la Comisión entre los recurribles.
ii. Art. 80.1.d (modificación) Se añaden los autos dictados en estos procedimientos entre los apelables en un solo efecto.
iii. Art. 122. bis (nuevo) añade este procedimiento entre los procedimientos que afecte a derechos de las personas.
iv. D.A. 4ª apdo. 5 (modificación) Confirma los actos de la Comisión entre los recurribles.
d. LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
i. Art. 90.5 (nuevo) Establece las competencias en la materia para los juzgados centrales de lo contencioso-administrativo.
2. RAZONES U OBJETIVOS DE LA INTERVENCIÓN LEGISLATIVA
Dado que el proyecto de LES carece de
una Exposición de Motivos o explicación dialéctica que justifique las
razones para acometer la reforma de las leyes precitadas, las
valoraciones sobre la adecuación de las mismas a los fines declarados
deberán ponerse en relación con las declaraciones públicas de los
responsables gubernamentales de su redacción y en particular de las
informaciones provenientes del Ministerio de Cultura como máximo
responsable del contenido de la Disposición Final Primera.
Entendemos, por lo tanto, que el
objetivo, que debe ser valorado en términos de eficacia legislativa,
debe ser la posibilidad de retirar los contenidos y en su caso cerrar o
bloquear el acceso en territorio nacional de las páginas de Internet que se dediquen a poner a disposición de los usuarios enlaces
incluidos en el hipertexto que constituye la página y mediante los
cuales se permita, tanto de forma directa como indirecta (a través de
redes P2P), la descarga de obras de propiedad intelectual sin
autorización de sus correspondientes titulares, mediante un
procedimiento rápido y de carácter administrativo, salvaguardando los
derechos fundamentales del artículo 20 de la Constitución Española,
mediante el auxilio de los Juzgados Centrales de lo Contencioso
Administrativo.
3. LEGITIMACIÓN DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA EN CUESTIONES DE DERECHO PRIVADO
Como cuestión previa al análisis
pormenorizado de cada una de las modificaciones propuestas se hace
necesario valorar una cuestión de naturaleza fundamental, cual es la
capacidad de la Administración para intervenir resolviendo un conflicto
que presenta toda la apariencia de ser una cuestión de derecho privado.
Que la Administración Pública tiene
capacidad y legitimidad para regular, ordenar y participar en la vida
de los ciudadanos no se puede dudar en un estado social y de Derecho
como el nuestro. A pesar de que es deseable que la Administración actúe
y tome decisiones que sirvan para la resolución de los conflictos que
se dan entre particulares, no es menos cierto que esta perspectiva sólo
es aceptable cuando la actuación se produce mediante la promulgación de
leyes o normas que buscan el interés general, motivo
que legitima la intervención del Estado (incluso en las relaciones
entre particulares) típicas del estado Social que propugna la
Constitución española. En el ámbito del Derecho Privado, la Administración debe actuar estableciendo una regulación de mínimos,
fijando las bases para que las relaciones entre particulares o entes
privados se lleven a cabo en condiciones de seguridad jurídica,
protección y defensa de los intereses privados, pero sin intervenir
ejerciendo la potestad coactiva que le es dada, salvo que estén en
juego derechos e intereses públicos o dignos de especial protección.
Lógicamente a esta regla general deben ser de aplicación ciertas excepciones
como la intervención en supuestos en que los intereses en conflicto
afecten a la colectividad, a consumidores y usuarios o que pongan en
peligro intereses vitales para la nación, en definitiva siempre que se
trate de cuestiones en los que se vea afectado el interés general de
los ciudadanos.
De esta forma es como se configura y
ordena la actuación de la Administración por parte de la Constitución
Española, estableciendo en su artículo 103 que:
"La Administración Pública sirve con
objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los
principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración
y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho."
En los mismos términos se expresa el
artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), verdadera norma
encargada de regular el funcionamiento de las Administraciones Públicas
"Las Administraciones públicas sirven
con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los
principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración
y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al
Derecho."
Dichos artículos no hacen sino
establecer una obligación hacia los poderes públicos de intervenir en
aquellos asuntos en lo que exista un auténtico interés general. Este
concepto jurídico necesario en las decisiones administrativas admite
muchas interpretaciones (el propio Tribunal Constitucional -STC
11/06/1984, entre otras- ha dicho al respecto que es un concepto
<< abierto e indeterminado >>) y concede un amplio margen
para su desarrollo, pero no parece que existan las razones de interés
general a las que alude la Constitución de tal forma que su
intervención sea necesaria para salvaguardar los derechos de propiedad
intelectual, ni tampoco resulta adecuada desde el punto de vista de los
principios de eficiencia y oportunidad que deben tomarse en cuenta para
la imposición de una regulación como es la del objeto de este nuevo
texto, al menos en el ámbito civil en el que nos situamos.
Sin negar en ningún momento que la propiedad intelectual es un bien jurídico digno de ser defendido, no es menos cierto que éste se encuentra ya protegido en la actualidad
por los mecanismos contemplados en la Ley de Propiedad Intelectual, ley
que pertenece al Derecho Privado (Derecho que se ocupa de las
relaciones entre particulares), en el Código Penal para las conductas
socialmente más reprobables, y en las leyes procedimentales
correspondientes (Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de Enjuiciamiento
Criminal). Estas leyes contienen instrumentos suficientes para los
autores y titulares que vean vulnerados sus derechos, y constituyen la
columna vertebral de protección del sector económico cultural. La
injerencia administrativa dentro de este sistema de protección debe
estar justificada, y en algunos casos podría ser lícita pero, cuando
menos, debe estar sujeta a una honda reflexión y sometida al referido
juicio del interés general que el caso que nos ocupa, como hemos
señalado, no supera.
4. MODIFICACIÓN DE LA LEY DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
4.1 ADICIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL COMO UNO DE LOS INTERESES ESPECIALMENTE PROTEGIDOS
La reforma que propone el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible afecta, en primer lugar a la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información
(LSSICE), incluyendo entre los derechos e intereses sobre los que un
"órgano competente" para adoptar medidas para interrumpir un servicio
de la sociedad de la información que los contraríe "la salvaguarda de
los derechos de propiedad intelectual".
A la luz del resto de intereses que se
protegen a través de este artículo (limitaciones al principio de
libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información
provenientes de la Directiva 2000/31/CE) – protección de la juventud e
infancia, dignidad y no discriminación de la persona, protección de la
salud pública y salvaguarda del orden público – la inclusión de la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual en esta lista se nos antoja, cuanto menos, desequilibrada.
Estos derechos tienen una vocación privativa (insistimos, digna de toda
protección y tutela) mientras que el resto de intereses tienen una
naturaleza eminentemente pública. Además, mediante la inclusión de este
nuevo apartado los derechos de propiedad intelectual quedarían a un
nivel de protección superior al del resto de intereses privados o
patrimoniales.
Por otro lado, y si interpretamos que
la lista existente en la Directiva constituye una enumeración tasada de
supuestos (aún teniendo en cuenta el carácter de norma de mínimos de
las Directivas europeas), no podría incorporarse un nuevo concepto ex
novo basado en el derecho privado para proceder a la limitación de este
tipo de servicios dentro del mercado interior armonizado europeo.
A efectos aclaratorios, diremos que este artículo 8 permite que si
un órgano, administrativo o judicial, tiene como funciones la
protección de alguno de los principios mencionados en el párrafo
anterior, podrá adoptar las medidas necesarias para interrumpir un
servicio de la sociedad de la información que vulnere ese principio o
para ordenar la retirada de los datos que lo infrinjan.
Como no puede
ser de otro modo, este precepto legal obliga a los órganos competentes
a someterse a los procedimientos que establezca el ordenamiento
jurídico y, en el caso de verse afectados derechos fundamentales, a
estar sujetos a la intervención del órgano judicial competente, tal
como señala el propio artículo 8.
Esta construcción del artículo 8 LSSICE
tiene lógica cuando se protegen intereses públicos, donde la
intervención Administrativa es absolutamente legítima, siempre que su
actuación se someta al control judicial si hay riesgo de abusos y
restricciones ilegítimas de los derechos fundamentales de las personas.
No podemos olvidar que el derecho de propiedad intelectual es un
derecho a una propiedad privada especial, cuya iniciativa en su defensa
y protección debe venir de su propio titular de derechos. De este modo,
el legislador establece una medida de protección administrativa de un
derecho patrimonial, atribuyendo facultades de control y defensa como
si de un interés público se tratara.
4.2 OBLIGACIÓN DE COMUNICACIÓN DE DATOS DE IDENTIFICACIÓN A LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
A renglón seguido, el Proyecto de Ley
añade un nuevo apartado a este artículo 8 LSSICE, permitiendo que
dichos órganos puedan recabar la información que precisen de los
prestadores de servicios de la sociedad de la información a los efectos
de poder identificar a los responsables de dichas conductas, y se
atribuye a la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual
del Ministerio de Cultura la competencia para solicitar la interrupción
del servicio correspondiente.
Hay que resaltar que los únicos datos
que deben ser cedidos son aquellos imprescindibles para la
identificación del responsable del servicio de la sociedad de la
información que está realizando una conducta presuntamente vulneradora
de la Propiedad Intelectual, sin que el texto legal habilite la entrega
de datos sobre tráfico del servidor u otra información relacionada con
la actividad del presunto infractor.
Se entiende que, dado que el infractor
será un prestador de servicios de la sociedad de la información,
entendido como persona jurídica, y por lo tanto desarrolla una
actividad económica en los términos de la Exposición de Motivos y el
Anexo de la LSSICE, sus datos de identificación no serían considerados
datos de carácter personal a los efectos de la Ley Orgánica de
Protección de Datos, ya que son los datos que se utilizan para
identificarle en el tráfico jurídico. Ahora bien en el caso de que nos
encontremos con profesionales, autónomos, o personas físicas (como un
bloguero) que efectúan algún tipo de prestación de servicio de la
sociedad de la información, estarían incluidas dentro del ámbito de
aplicación de la LOPD, si bien excluidas del RD 1720/2007 en cuanto al
tratamiento se refiere, por tanto la comunicación de dichos datos a la
Comisión sin el consentimiento del afectado estará amparado, en
cumplimiento del artículo 11.2 de la LOPD, en la autorización
establecida en el nuevo apartado 2 del artículo 8 de la LSSI.
Sin embargo, pueden darse situaciones
en los que los datos identificativos primarios (nombre, apellidos,
dirección, etc.) consistan en datos incorrectos o directamente falsos,
o no se faciliten, resultando por tanto insuficientes o ineficaces. En
ese caso, la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos
relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de
comunicaciones, actúa como barrera para obtener una información más
precisa a partir de una dirección IP, pues dicha norma sólo admite la
cesión de datos en los supuestos en los que la misma se requiere para
la persecución de delitos graves, y no para la persecución de
infracciones de ámbito civil como es el caso.
Por otra parte se plantea un problema
de efectividad de la medida si quien realiza la conducta es un
prestador de servicios establecido fuera del territorio de aplicación
de la LSSICE. La norma sujeta tanto a los prestadores establecidos en
España (artículo 2) como a los establecidos en el territorio de la
Unión Europea cuando los ciudadanos españoles sean los destinatarios
del servicio (artículo 3).
En el caso de los prestadores
establecidos fuera del territorio de la UE, la LSSICE señala que les
será de aplicación lo dispuesto en tratados internacionales, siempre
que los destinatarios no sean específicamente ciudadanos españoles
(artículo 7.2) y se podrá interrumpir el acceso desde España a sus
servicios por medio del requerimiento a los prestadores de servicios de
intermediación (artículo 11.2), consideración esta última que a los
efectos del procedimiento analizado en este artículo puede provocar
evidentes problemas de indefensión como se señalará.
Por lo tanto si el prestador de
servicios de alojamiento, por ejemplo, está en el extranjero puede
encontrarse con un requerimiento de una autoridad de un estado que no
tiene competencia sobre él y decidir, en base a su legislación, si
identifica al responsable del servicio o no.
5. MODIFICACIÓN DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL
5.1 AMPLIACIÓN DE LAS COMPETENCIAS DEL MINISTERIO DE CULTURA
Como se ha expuesto, con las
modificaciones de la LSSICE se crea el marco jurídico habilitante para
que la Administración pueda intervenir en el conflicto planteado. De
tal forma que una vez diseñado el presupuesto habilitante se determina
qué órgano concreto de la Administración es el responsable de ejecutar
las medidas introducidas.
Así, se añade en una Disposición
Adicional Quinta de nueva redacción, que atribuye al Ministerio de
Cultura la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual de
acuerdo al artículo 8 de la LSSICE.
Como ya se ha adelantado, tanto la
elevación de la propiedad intelectual a la categoría del resto de
materias protegidas por el artículo 8, como la intervención del
Ministerio en la adopción de medidas ejecutivas concretas en un
conflicto puramente entre particulares, parece inadecuado y fuera de
los principios que deben regir la actuación administrativa.
Por ello a renglón seguido se modifica
el artículo 158 TRLPI a los efectos de señalar el órgano dentro del
Ministerio de Cultura que se encargará de la salvaguarda de los
derechos de propiedad intelectual de acuerdo a los medios y
procedimientos establecidos en la LES.
5.2 LA COMISIÓN DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y LA CREACIÓN DE LA SECCIÓN SEGUNDA
1- Creación de la Sección Segunda
La modificación del artículo 158
consiste básicamente en la creación de una sección segunda, toda vez
que el objeto y funciones de la sección primera ya se encontraban en el
texto vigente, siendo por lo tanto las únicas novedades sobre las que
se centrará este análisis las relativas a los apartados específicos
habilitantes de esta sección segunda, en adelante SS.
Así es ella a la que se atribuye por
completo, dentro del Ministerio, la función de salvaguarda de los
derechos de propiedad intelectual, de acuerdo a la habilitación
contenida en la Disposición Adicional Quinta antes citada.
La SS podrá tanto ordenar la
interrupción de la prestación de un servicio de la sociedad de la
información o la retirada de un contenido vulnerador, así como recabar
la información que identifique al presunto responsable. El problema de
la redacción propuesta es que se pasa de "contenidos presuntamente
vulneradores" en la LSSICE a "contenido vulnerador" en el TRLPI, lo que
supone una notable diferencia, ya que en este caso sólo se permitiría
actuar a la SS en el caso de certeza sobre la vulneración, no con la
mera sospecha, indicio o interpretación.
El problema surge de nuevo a la hora de
analizar si las páginas de enlaces de hipertexto, indicadas como el
objetivo de las mencionadas medidas por parte de los miembros del
Gobierno que han participado en la redacción del anteproyecto, suponen
realmente una infracción de derechos de Propiedad Intelectual a los
efectos de permitir la actuación de esta Comisión de forma
completamente legal. Dicha interpretación puede ser discutida y, sin
perjuicio de las sentencias que desde el ámbito penal señalaban el
carácter no infractor de los enlaces, debemos advertir que ésta no es
una cuestión ni pacífica ni sencilla de resolver. Este hecho
desaconseja de nuevo el establecimiento de una Comisión para actuar
directamente contra servicios de la Sociedad de la Información por
enlaces que pueden no suponer, de acuerdo con lo indicado
anteriormente, una vulneración de la Propiedad Intelectual.
Tampoco se establecen reglas que
permitan valorar cuándo la SS puede adoptar la retirada del contenido o
la interrupción de la prestación del servicio, aspecto esencial que
debería regirse por el principio de proporcionalidad, pero que al no
introducirse elemento alguno puede suscitar no pocos problemas.
2- Conceptos de lucro directo o indirecto y pretensión de causar un daño patrimonial
Es importante señalar la imprecisión de
las conductas que podrán ser objeto de intervención por parte de este
organismo, pues la modificación que se introduce en el art. 158 de la
Ley de Propiedad Intelectual permite interrumpir servicios que vulneren
la propiedad intelectual ya sea con ánimo de lucro, directo o
indirecto, o simplemente contra aquellos que pretendan causar un daño
patrimonial. En este sentido, la Comisión podría actuar contra aquellos
prestadores de servicios que obtuviesen lucro de forma directa (una
contraprestación en términos económicos a cambio de dicha prestación),
e indirecta (ya sea mediante publicidad o de cualquier otra forma). Sin
embargo esta modificación es redundante y denota una defectuosa técnica
legislativa que acompaña a todo el proyecto, dado que los servicios de
la sociedad de la información representan una actividad económica de
sus titulares.
Ahora bien, puede interpretarse que lo
que se busca es, ante las sentencias absolutorias que no han apreciado
el ánimo de lucro en el hecho de facilitar un enlace de hipertexto que
permita el acceso no autorizado a una obra de propiedad intelectual,
pero han contenido pronunciamientos sobre la existencia de un ánimo de
lucro indirecto por la presencia de publicidad, cerrar todas las
posibles vías y dudas sobre la cuestión. Sin embargo, pretender
extrapolar una cuestión de derecho penal a la actuación de un ente
administrativo parece una técnica desafortunada, cuando las conductas
infractoras de derechos de propiedad intelectual deben regularse en la
Ley de Propiedad Intelectual.
Pero también, y es uno de los aspectos
más inquietantes de la reforma, la SS podría actuar contra todos
aquellos que, de forma genérica, pretendiesen causar (incluso sin que
ello finalmente ocurra) un daño patrimonial, lo cual es un concepto
jurídico indeterminado en el que podría caber cualquier tipo de
conducta que lesione o pudiera lesionar los intereses de los titulares
de derechos de propiedad intelectual. De esta forma, se crea una
situación de inseguridad jurídica para los prestadores de servicios de
la sociedad de la información que les impide conocer sin lugar a dudas
si una determinada actuación concreta está ajustada a Derecho o no,
dado que la simple pretensión de causa de un daño patrimonial
constituye un concepto en exceso abstracto dentro del marco de
regulación de la protección de la Propiedad Intelectual.
Insistimos en que la ilicitud de
facilitar enlaces de hipertexto a obras de propiedad intelectual es un
hecho discutible y controvertido, que requiere un análisis o, en su
caso, la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual para acomodar estas
conductas claramente entre los derechos exclusivos de los titulares.
Resulta muy criticable la redacción
propuesta, y por ello la referencia en el párrafo anterior a la forma
genérica, que se hable de los prestadores de lucro directo e indirecto
y a continuación se incluya a "quien pretenda" pudiéndose entender que
en ese caso se incluyen también aquellos que no sean considerados
prestadores en los términos de la LSSICE. Este hecho sería gravísimo ya
que afectaría incluso a usuarios particulares que no realicen una
actividad económica, en principio excluídos del ámbito de aplicación de
la ley, en cuyo caso se producirían problemas con la Ley Orgánica del
Protección de Datos por la cesión de los mismos.
Además, resulta cuestionable incorporar
en una norma como la presente, con posibles medidas que pese a ser
sancionadoras no son calificadas como tales, la referencia al dolo
entendida como voluntad manifiesta de causar un daño. Si tenemos en
cuenta que la naturaleza jurídica de la actuación administrativa
propuesta parece buscar una función meramente protectora (evitar la
lesión del derecho) y no tanto sancionadora (castigar por una conducta
ilícita) la referencia a un elemento subjetivo que debe valorarse con
todas las garantías parece peligroso, pues puede llevar a situaciones
en las que se interrumpa una actividad que finalmente no sea
considerada ilícita, con los perjuicios y la difícil reparación que
ello puede causar, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en
que pudiera incurrirse en estos casos.
Es cierto que la LSSICE ya contiene
previsiones, en principio subjetivas, sobre la responsabilidad por el
conocimiento de la ilicitud de una conducta, pero al mismo tiempo se
preocupa de establecer unos mecanismos objetivos que permitan apreciar
ese conocimiento objetivo por parte de la administración y los jueces.
Por ello, y sin algún elemento de
objetivación que defina mejor qué se quiere recoger como "pretender
causar un daño" nos parece un auténtico despropósito sin una mínima
objetivación que permita delimitar y conocer a los prestadores de
servicios y no introducir inseguridad jurídica en un sector en
constante cambio y evolución.
3- La ejecutividad del acto administrativo y el artículo 20 de la Constitución
Si bien es conocida la autotutela
ejecutiva de los actos administrativos (gracias a la cual diversos
actos dictados por la Administración pueden ser directamente ejecutados
sin necesidad de acudir a los órganos judiciales para que insten la
ejecución de los mismos), los derechos que entran en juego durante la
tramitación de la limitación de prestación de servicios que plantea la
LES hace recomendable establecer una serie de limitaciones que
garanticen sin lugar a dudas el no abuso por parte de la Administración
de la situación preeminente que ésta ostenta. En virtud de este hecho,
podemos observar que dentro del texto del anteproyecto se contempla la
creación de un artículo 122 bis en la Ley reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, que establece la obligación de autorización
judicial para la ejecución de las medidas que supongan la interrupción
de prestación de servicios o la retirada de contenidos determinados. De
esta forma se busca garantizar el respeto a los derechos contemplados
en el artículo 20 de la Constitución, esto es, la libertad de
expresión, el derecho a la información, la libertad de cátedra y de
creación ciéntifica, literaria, artística y técnica.
El problema es que la redacción que se
incorporaría al TRLPI no deja claro si la intervención del órgano
judicial competente debe producirse para la ejecución de toda
resolución emanada de la SS o sólo cuando ésta así lo considere
oportuno, lo que sería permitir a este ente decidir sobre todos los
aspectos de su propio acto. Es más, la redacción, como se verá, es
contradictoria con el contenido del precitado artículo 122 bis que sí
parece imponer la obligatoriedad de que la cuestión se someta en todos
los casos a los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo, y
que podría entenderse más bien como delimitador de la competencia de
análisis que le corresponderá a este órgano judicial.
Esta cuestión es de vital importancia
ya que sobre ella descansan las bases de la medida y el respeto por los
derechos fundamentales.
Si bien no todas las páginas web tienen
porque ser objeto de los derechos contenidos en el artículo 20 CE, si
es cierto que parece razonable y proporcionado no dejar ese juicio en
manos de la SS.
4- Composición de la Sección Segunda
Uno de los aspectos más estridentes,
desde un punto de vista estrictamente jurídico, del primer anteproyecto
presentado a finales de diciembre de 2009 por el Gobierno fue la
composición del la SS, dado que incluía a miembros de las entidades de
gestión, de las asociaciones de internautas, etc., pero faltaba en su
composición letrados de los cuerpos superiores del Ministerio de
Cultura o funcionarios de carrera que fuesen los firmantes del acto que
decretaba el cierre.
Si bien las normas reguladoras de los
órganos administrativos colegiados contemplan de forma expresa la
inclusión entre sus miembros de representantes de intereses sociales,
no debemos olvidar las peculiaridades existentes en el régimen de
explotación de los derechos de Propiedad Intelectual. Así, si tenemos
en cuenta que puede haberse producido hacia las entidades que se
encuentren representadas en dicha Comisión una cesión fiduciaria de los
derechos de autor (hecho que los convertiría en parte de facto del
procedimiento), los intereses que ostentarían sobre el sentido de las
resoluciones así como las posibles relaciones de servicio con los
titulares de derechos de autor que solicitasen la actuación de la
Comisión, las resoluciones emanadas de este órgano podrían llegar a ser
nulas de pleno derecho. De esta forma, una resolución que podría llegar
a crear una responsabilidad patrimonial podría emanar de órganos que no
contasen con la correcta adecuación de sus miembros, hecho que se
desconoce dado que al contrario que la Sección Primera, para la
composición de la Sección Segunda se remite a una norma de carácter
reglamentario posterior sin mención expresa alguna respecto al derecho
a formar parte de la misma de representantes de las entidades de
gestión.
6. MODIFICACIÓN DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
6.1 INTRODUCCIÓN DEL ARTÍCULO 9.2
"2. Corresponderá a los Juzgados
Centrales de lo contencioso administrativo autorizar, mediante auto, la
ejecución de la resoluciones adoptadas por la Sección Segunda de la
Comisión de Propiedad Intelectual para que se interrumpa la prestación
de servicios de la información o para que se retiren contenidos que
vulneren la propiedad intelectual, adoptadas en aplicación de la Ley
34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información."
Sirve este artículo para atribuir las
competencias a los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo
en lo relativo a la autorización previa a la ejecución de las
resoluciones dictadas por la SS. Aclarar, dado que el propio Gobierno
en su nota de prensa mantenía que la competencia se establecía en la
Audiencia Nacional, que estos juzgados no forman parte de ese órgano y
por lo tanto, cualquier referencia a la misma sólo tiene sentido en lo
que a recursos y segunda instancia se refiera, pero respecto de la
ejecución o decisión de la medida.
Es decir, el Juzgado Central de lo
Contencioso Administrativo será quien autorice a la SS para que ésta
ordene al prestador de servicios la retirada del contenido o bien el
cese de la actividad. Obviamente este acto será recurrible, como se
expondrá a continuación, ante la Audiencia Nacional, pero dado que su
contenido sólo puede versar sobre la relación entre la medida y los
derechos protegidos por el artículo 20 CE, el mismo tendrá un limitado
alcance.
6.2 INCLUSIÓN DE LOS AUTOS EN ESTA MATERIA ENTRE LOS APELABLES EN UN SÓLO EFECTO
La LES incluye dentro de los Autos
apelables en un sólo efecto del artículo 80 de la Ley reguladora de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa los Autos mediante los cuales
se autorizaría la ejecución de las resoluciones de la SS. Resulta
importante delimitar las especiales circunstancias existentes en este
tipo de apelaciones, dado que fijarán las posibilidades de ejecución
del Auto durante la resolución de la apelación.
El haber escogido esta naturaleza para
las apelaciones contra esta decisión judicial no es fortuita, dado que
si bien en los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo se
fija un plazo muy reducido de cuatro días dentro de los cuales debe
decidir si autorizar o denegar la medida solicitada por la Comisión, la
presentación de un posible recurso ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Audiencia Nacional (órgano que sería competente
para conocer de los mismos de acuerdo con la modificación planteada en
el Anteproyecto) podría requerir de un plazo tan largo que impediría la
eficacia real de las medidas de protección de la Propiedad Intelectual
planteadas por la LES.
De esta forma, y teniendo en cuenta las
circunstancias mencionadas anteriormente, se atribuye carácter
devolutivo al recurso planteado contra dicho Auto, entendida esta
característica como aquella gracias a la cual no se suspendería la
ejecución del Auto por la simple presentación del recurso
correspondiente contra éste. Este hecho supone un refuerzo de la
protección de la Propiedad Intelectual de ser aprobado este modelo, al
ser el acto plenamente ejecutivo durante la resolución de la apelación
planteada.
6.3 NUEVO PROCEDIMIENTO PARA LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN RELACIÓN A ESTAS MEDIDAS
1- AUTORIZACIÓN DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO
En la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa se establecen una serie de procedimientos
especiales con los fines de que el conflicto planteado entre el
administrado y la Administración pueda afectar a derechos fundamentales
de los contenidos en la Sección Primera de la Constitución (artículos
15 a 29) y entre los que no se incluye ni el derecho a la propiedad
privada ni el derecho a la propiedad intelectual desde el punto de
vista patrimonial o de los derechos de explotación.
Si todo el proyecto analizado hasta
ahora resulta jurídicamente cuestionable, el artículo 122 bis no hace
sino elevar la categoría del dislate que pretende aprobarse.
Establece en su apartado primero que:
"1. La ejecución de las medidas para
que se interrumpa la prestación de servicios de la información o para
que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual,
adoptadas por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad
Intelectual en aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de
servicios de la sociedad de la información, requerirá de autorización
judicial previa de conformidad con lo establecido en los apartados
siguientes."
"2. Acordada la medida por la Comisión,
se solicitará del Juzgado competente la autorización para su ejecución,
referida a la posible afectación a los derechos y libertades
garantizados en el artículo 20 de la Constitución"
Ya hemos comentado que era
contradictorio con la modificación de la LPI respecto de si se debe
consultar siempre o sólo cuando la SS lo considere. Entendemos que lo
procedente sería que sea este artículo el que prevalezca y que la
medida no pudiese ejecutarse sin pasar primero por este juzgado, dado
que ante las dos opciones resulta esta la más garantista y por lo tanto
la más acorde con las interpretaciones del Tribunal Constitucional.
Lo único que se intuye, puesto que no
es evidente, es que la SS sería quien valoraría si se ha producido de
forma efectiva la vulneración de la propiedad intelectual que habilita
su actuación, caso en el cual remitiría al juzgado su dictamen para ser
revisado en lo referente a aquellos aspectos relacionados con los
aspectos constitucionales del artículo 20 (no pudiendo entrar a valorar
el juez los aspectos relacionados con la Propiedad Intelectual
contenidos en la decisión de la SS). En el caso de ser conforme a
Derecho en los términos indicados, el órgano judicial autorizaría su
ejecución.
Por otro lado, también se ha
interpretado que existen problemas a la hora de compatibilizar el
anteproyecto de la LES con el articulo 24 de la CE que establece el
"derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún
caso, pueda producirse indefensión." Si realizásemos una interpretación
estricta de esta redacción, nos encontraríamos con la necesidad
perentoria de que se produzca una sentencia sobre el fondo, pero dicha
interpretación no resulta adecuada si tenemos en cuenta la pluralidad
de actos que pueden emanar de la Administración directamente y que
producen efectos en algunos campos con la misma fuera que una sentencia
judicial.
Si bien hasta el momento ya hemos
planteado una serie de características problemáticas de la norma, el
derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales lo que
realmente impide es la existencia de actuaciones administrativas
impunes al control judicial. Con la atribución de las competencias para
conocer de los recursos contra las resoluciones de la SS a la Audiencia
Nacional, así como el control previo realizado por los Juzgados
Centrales de lo Contencioso Administrativo respecto a los derechos
fundamentales en juego, no se produce un quebrantamiento de la tutela
judicial efectiva que pueda implicar la vulneración del artículo 24 de
la CE. Así, y en el caso de no estar de acuerdo con el acto
administrativo, se podría pedir una revisión judicial de éste con tal
de garantizar nuestros derechos.
2- PROCEDIMIENTO Y AUDIENCIA EN CUATRO DÍAS
Uno de los aspectos más "mediáticos" de
toda la reforma es el del plazo de cuatro días improrrogables que se
concede al juez para resolverse sobre la ejecución de la medida. Como
cualquiera que tenga un mínimo de experiencia en los juzgados sabe, la
fórmula aludiendo a la carga de trabajo de los tribunales forma parte
de las plantillas más empleadas, así que lo de los cuatro días debe ser
tomado como algo que, en la práctica, en muy pocas ocasiones podría
suceder. Por otro lado, debemos recordar que dicho plazo corresponde
únicamente a aquel con que cuenta el órgano judicial para autorizar o
denegar la medida solicitada por la Comisión y no al procedimiento
completo.
De acuerdo con el anteproyecto hecho público, el artículo 122.bis.3 quedaría redactado de la siguiente manera:
"3. En el plazo improrrogable de cuatro
días siguientes a la notificación de la resolución por la Comisión y
poniendo de manifiesto el expediente, el Juzgado convocará al
representante legal de la Administración, al Ministerio Fiscal y a los
titulares de los derechos y libertades afectados o a la persona que
éstos designen como representante a una audiencia en la que, de manera
contradictoria, oirá a todos los personados y resolverá mediante auto
autorizando o denegando la ejecución de la medida."
Surgen obviamente muchas cuestiones
derivadas de esta redacción, como lo que sucederá con prestadores de
servicios que no residan en España o la necesidad de buscarse abogado
con tal premura, puesto que a pesar de que se habla de un sistema de
notificaciones y avisos, lo cierto es que el contenido de la ley no
prevé nada sobre ese particular y por lo tanto, de aprobarse en su
redacción actual, directamente podría acudirse ante la SS y ésta al
juzgado para pedir la ejecución de la medida.
Otra cuestión importante se deriva de
la redacción y de las personas que deben intervenir en la vista, ya que
se debe dar audiencia a los titulares de los derecho y libertades
afectados, lo que podría suponer que en el caso de que un prestador
incluya unas reflexiones que contengan una cita de un tercero dentro de
un artículo de opinión, incluso el propio autor del ensayo debería ser
localizado, notificado y oído en el procedimiento como titular del
derecho fundamental a la libertad de opinión y expresión.
Por otro lado, la pluralidad
indeterminada de afectados en el ámbito de los procedimientos seguidos
contra prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información
(incluso podríamos entender que las notificaciones particulares no
resultarían suficientes con tal de poder tomar una decisión lo más
correcta posible) implicaría la necesidad de convocar en los términos
establecidos en la LRJPAC a todos aquellos titulares de derechos e
intereses legítimos que deseen personarse en el procedimiento. En
servicios como pueden ser los de hospedaje de imágenes o presentaciones
se puede crear un grave perjuicio si la resolución es tomada sin dar la
oportunidad de acudir al procedimiento con tal de ejercer el derecho o
interés de que sea titular.
6.4 MODIFICACIÓN DEL APARTADO 5º DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOCUARTA
Esta modificación únicamente viene a
incluir entre los de otros varios organismos los de la Comisión como
recurribles ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional. La redacción no explicita que sean los actos de la
Sección Segunda de la Comisión los recurribles directamente, con lo
cual podrían darse dos supuestos:
- Que exista una suerte de órgano
plenario dentro de la Comisión: Si bien de momento se nos indica
simplemente que la Comisión actuará mediante dos secciones, podría
incluirse dentro de la regulación un nuevo órgano encargado de conocer
por vía de alzada de los actos emitidos por la Sección Segunda. En este
caso, el recurso de alzada seria previo y preceptivo a acudir a la vía
judicial.
Esto supondría además que ante la
retirada o bloqueo de la web no podrían plantearse medidas que
levantasen aquellas ante los jueces y tribunales hasta pasado el tiempo
que la administración tenga para responder o antes de que se entienda
el silencio en sentido negativo y, una vez sucedido eso, se abra la
posibilidad de acudir a los juzgados solicitando el levantamiento,
aunque sea cautelarmente del bloqueo o retirada, con base en la no
infracción de la propiedad intelectual.
En cualquier caso no se hablaría de
propiedad intelectual y de la licitud o no de la conducta hasta pasado
un buen tiempo tras el cierre, al menos un par de meses, teniendo en
cuenta el agotamiento de la vía administrativa más la primera vista en
lo contencioso solicitando el levantamiento cautelar, previa caución a
cargo del responsable de la web, de la medida acordada. Momento para el
cual, posiblemente la existencia de la página no tenga sentido por el
desplazamiento de los usuarios hacia otros servicios de naturaleza
análoga.
- Que pese a no concretarse en el
texto, se refiere directamente a los actos de la SS: En este caso
podría utilizarse alternativamente el recurso potestativo de reposición
(vía adminsitrativa) o acudir directamente a la vía judicial, con lo
cual no resultaría necesario interponer recurso en la vía
administrativa para poder solicitar la tutela de nuestros derechos ante
la Audiencia Nacional.
Para poder establecer sin lugar a duda
los recursos deberíamos poder contar con el reglamento regulador del
procedimiento, que en la fecha del presente análisis aún no está
disponible.
7. MODIFICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL
"5. Corresponde también a los Juzgados
Centrales de lo contencioso-Administrativo autorizar, mediante auto, la
ejecución material de la resoluciones adoptadas por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual para que se interrumpa
la prestación de servicios de la información o para que se retire
contenidos que vulneren la propiedad intelectual, adoptadas en
aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la
sociedad de la información."
Dada la especialización de la medida y que hasta ahora la competencia de los Juzgados Centrales de lo Contencioso tenían como única competencia el conocimiento de los los recursos contencioso-administrativos contra disposiciones y actos emanados de autoridades, organismos, órganos y entidades públicas con competencia en todo el territorio nacional.
La razón de incluir un nuevo punto a al artículo 90, a pesar de que la Comisión y en concreto la Sección Segunda tendría competencia en todo el territoio, radica en que el auto a emitir saldría fuera de los recursos que hasta ahora tiene atribuídos.
8. CONCLUSIONES
Lo cierto es que el ordenamiento
vigente ya contempla la posibilidad de plantear acciones de cesación
contra los titulares de servicios de la Sociedad de la Información.
Así, y aún en los casos en los que resulte de aplicación los regímenes
particulares de exclusión de responsabilidad establecidos en la LSSI,
los titulares de derechos de autor pueden solicitar de los órganos
judiciales las acciones de cesación que les permite la Ley (el artículo
138 de la Ley de Propiedad Intelectual dice expresamente que pueden
solicitarse dichas medidas "aunque los actos de dichos intermediarios
no constituyan en sí mismos una infracción"), que actualmente son
tomadas en el plazo medio de 2 meses. Dicho plazo, muy lejos del
utilizado para la resolución definitiva del procedimiento judicial,
permite garantizar de forma efectiva los derechos de propiedad
intelectual sin la necesidad de plantear una reforma tan importante
como es la que se incluye en el anteproyecto de la LES.
En este orden de cosas, si el ejecutivo
considera que en el marco jurídico actual no existen medios suficientes
para la protección de los derechos de los autores o titulares de
derechos, debe abrir una reflexión en sede de la propia Ley de
Propiedad Intelectual, y proponer, en su caso, una reforma de los
medios de protección ya contemplados en esa norma.
Por tanto, la reforma en los términos planteados en la actual redacción supondría:
1.- Elevar los derechos de propiedad
intelectual, insistimos derechos privados y de naturaleza patrimonial,
a un estatus equiparable a intereses dignos de protección reforzada,
como el orden público, la seguridad pública, defensa nacional, la salud
o la infancia, y los derechos fundamentales.
2.- Atribuir a un órgano de naturaleza
administrativa la tutela, protección y defensa de estos intereses
privados, que podrá intervenir en toda prestación de servicios de la
sociedad de la información que potencialmente pueda causar una lesión
de derechos de propiedad intelectual, con la indefinición e inseguridad
jurídica que ello supone.
3.- Establecer un mecanismo procesal,
supuestamente de control judicial ante el conflicto con derechos
fundamentales como la libertad de expresión o el derecho a la
información, sumario e impreciso, por tanto con menores garantías y
mayores limitaciones, con la finalidad de ejecutar en el menor tiempo
posible la resolución administrativa de la Comisión de Propiedad
Intelectual, cuyos recursos se deberán plantear ante la Audiencia
Nacional.
miércoles, 13 de enero de 2010
Un paréntesis entre la "aventura" que está siendo la redacción de la nueva LES.
Hace algo menos de un año, Samuel Parra, responsable de uno de los principales blogs jurídicos especializados en Protección de Datos, publicó un artículo en el que informaba de la existencia de una Circular interna del Secretario de Administración de Justicia en la que se calificaban de indebidas las consultas de expedientes realizadas a través del punto neutro judicial.
Dicho artículo fue, al igual que muchos otros de Samuel, portada en menéame.net y tuvo bastante repercusión en varios medios. En el procedimiento se utilizó meneame como prueba de tiempo a los efectos de que un tercero pudiese validar la diferencia de fechas, aunque en estos casos lo mejor es utilizar un servicio de registro como Safe Creative.
Sin embargo el medio Periodista Digital, dos días despues (26 de abril), publicó el texto íntegro del artículo de Samuel sin ningún tipo de referencia a su autoría y sin contar con la autorización pertinente del autor, que en este caso tiene todos los derechos reservados.
Samuel contactó conmigo, dado que ambos somos miembros de Derecho en Red, para llevarle el asunto.
Hace algo menos de un año, Samuel Parra, responsable de uno de los principales blogs jurídicos especializados en Protección de Datos, publicó un artículo en el que informaba de la existencia de una Circular interna del Secretario de Administración de Justicia en la que se calificaban de indebidas las consultas de expedientes realizadas a través del punto neutro judicial.
Dicho artículo fue, al igual que muchos otros de Samuel, portada en menéame.net y tuvo bastante repercusión en varios medios. En el procedimiento se utilizó meneame como prueba de tiempo a los efectos de que un tercero pudiese validar la diferencia de fechas, aunque en estos casos lo mejor es utilizar un servicio de registro como Safe Creative.
Sin embargo el medio Periodista Digital, dos días despues (26 de abril), publicó el texto íntegro del artículo de Samuel sin ningún tipo de referencia a su autoría y sin contar con la autorización pertinente del autor, que en este caso tiene todos los derechos reservados.
Samuel contactó conmigo, dado que ambos somos miembros de Derecho en Red, para llevarle el asunto.
Lo primero fue decidir el lugar de la demanda, ya que aparentemente debería plantearse en Madrid, pero lo hicimos ante el
juzgado de lo mercantil de Logroño, entendiendo que este tenía
competencia territorial para conocer del asunto gracias al fuero
especial que rige en los asuntos contra la propiedad intelectual y que
permite que este sea a elección del demadante a elegir entre el lugar
donde se cometa la infracción o existan indicios de su comisión o se
encuentren ejemplares ilícitos, artículo 52.1.11 de la LEC.
Dado que los indicios de la comisión se produce en internet y que puede ser apreciada por el juez desde su propio ordenador se declaró competente, lo que evitó el desplazamiento hasta Madrid y también el retraso por que probablemente la carga de trabajo en los juzgados de Madrid sea mayor que la de los de Logroño.
Inicialmente y para evitar que, ante la notificación de la demanda, Periodista Digital retirase los contenidos, se solicitaron medidas de aseguramiento de la prueba del artículo 297 de la LEC consistentes en que se levantase acta por el Juzgado de la web de Periodista Digital, evitando de esta manera su posterior borrado o eliminación.
La medida de aseguramiento se solicitó ya que es más económica que un acta notarial, si bien tiene la contrapartida de que es más lenta y obliga interponer la demanda en el plazo de 20 días desde su adopción.
Así pues, presentada la demanda, se admitió a trámite solicitándose una indemnización de 100 euros por la reproducción inconsentida del artículo y 3.000 euros por la lesión del derecho moral de autoría dado que no se le citaba a Samuel, así como la cesación de la comunicación pública del artículo y la publicación de la sentencia.
Finalmente, a pesar de estar debidamente emplazado, Periodista Digital ni contestó a la demanda y fue declarado en rebeldía. Ello no obsta para que, como recoge la sentencia, deban probarse los hechos alegados en la demanda y la no presentación suponga el allanamiento:
Dado que los indicios de la comisión se produce en internet y que puede ser apreciada por el juez desde su propio ordenador se declaró competente, lo que evitó el desplazamiento hasta Madrid y también el retraso por que probablemente la carga de trabajo en los juzgados de Madrid sea mayor que la de los de Logroño.
Inicialmente y para evitar que, ante la notificación de la demanda, Periodista Digital retirase los contenidos, se solicitaron medidas de aseguramiento de la prueba del artículo 297 de la LEC consistentes en que se levantase acta por el Juzgado de la web de Periodista Digital, evitando de esta manera su posterior borrado o eliminación.
La medida de aseguramiento se solicitó ya que es más económica que un acta notarial, si bien tiene la contrapartida de que es más lenta y obliga interponer la demanda en el plazo de 20 días desde su adopción.
Así pues, presentada la demanda, se admitió a trámite solicitándose una indemnización de 100 euros por la reproducción inconsentida del artículo y 3.000 euros por la lesión del derecho moral de autoría dado que no se le citaba a Samuel, así como la cesación de la comunicación pública del artículo y la publicación de la sentencia.
Finalmente, a pesar de estar debidamente emplazado, Periodista Digital ni contestó a la demanda y fue declarado en rebeldía. Ello no obsta para que, como recoge la sentencia, deban probarse los hechos alegados en la demanda y la no presentación suponga el allanamiento:
"La declaración de rebeldía procesal en modo alguno significa
allanamiento a las pretensiones de la actora ni admisión de los hechos
relatados en al demanda. Tiene el significado de una oposición tácita.
El actor por lo tanto no se ve relevado de la carga de probar los
hechos en que fundamenta su pretensión. Sin embargo en el caso que nos
ocupa, de la documental aportada con la demanda han quedado probados
los hechos fundamentadores de la pretensión del actor, a saber, que el
mismo había publicado en su blog particular en fecha 24 de abril de
2009 un artículo titulado “el cotillear se va a acabar ( en la
Administración de Justicia), que dos días después es reproducido
íntegramente en la página online de la demandada, en donde no aparece
el origen de la noticia ni su autor, y atribuyendo su autoría a medios
propios de dicho periódico, doc 1 y 3 de la demanda."
Por lo tanto se condena a lo solicitado en la demanda, reconociéndose los derechos del bloguero a que su obra no sea utilizada sin su permiso y respetándose en cualquier caso su autoría.
Con el permiso de Samuel cuelgo la sentencia por si puede servir a alguien, sobre todo en lo relativo a la cuantía de la indemnización por el daño moral.
Por lo tanto se condena a lo solicitado en la demanda, reconociéndose los derechos del bloguero a que su obra no sea utilizada sin su permiso y respetándose en cualquier caso su autoría.
Con el permiso de Samuel cuelgo la sentencia por si puede servir a alguien, sobre todo en lo relativo a la cuantía de la indemnización por el daño moral.
lunes, 11 de enero de 2010
En Derecho en Red estamos preparando un análisis completo de la reforma que el gobierno ha remitido a los órganos consultivos para que informen sobre la propuesta de reforma de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y esperamos poder ofrecerlo mañana.
Sin embargo, y a falta de este completo texto, si quiero hacer una serie de consideraciones que mis compañeros no tienen porqué compartir, pero la indignación me impide dejarlas en el tintero.
No es sólo que dude de la capacidad del gobierno de acuerdo a la Constitución Española, basta revisar el artículo 103 de la misma, que obliga a la administración a defender el interés general, o que considere que la Propiedad Intelectual no merece el mismo nivel de protección que la salud pública o la infancia, es que esta ley no se acomoda a ninguno de los fines que declara, por lo que no queda sino recelar de las verdaderas intenciones que la motivan.
En primer lugar, la tramitación parlamentaria necesaria, incluyendo la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial tardará aproximadamente unos 6 meses.
Si existe un listado de 200 (ó 1.000 me da igual) de webs que infringen la propiedad intelectual, ¿porqué no se denuncian ante los juzgados mercantiles que en dos meses pueden acordar con todas las garantías el cierre cautelar? ¿Porqué se quiere "regalar" a los "piratas" casi cuatro meses de ventaja para que diseñen su estrategía?
¿Que pasa, que durante este tiempo no importa lo que se "piratee"? ¿Indemnizará el estado a los autores por esta pérdida de tiempo?
¿Y qué pasará si cerrada la web, el juez declara en el procedimiento correspondiente que no vulnera la propiedad intelectual? ¿No deberían ser los miembros de la comisión responsables de indemnizar por los perjuicios ocasionados? Pero si no son funcionarios, ¿como aplicamos el 145 de la Ley 30/1992?
Desde el punto de vista de la eficiencia es absurdo.
La única explicación es, como ya se ha dicho, que ante la negra perspectiva judicial de condenar a las webs que se dice querer perseguir, se trata de tomarse la justicia por su mano con el amparo de un presunto estado de derecho.
Y para ello se valen de la LES o como debería llamarse la Ley de la Ejecución por la Sospecha, porque para ellos no existe nada más que una interpretación de que los enlaces vulneran la propiedad intelectual, pero la actividad de enlazar no encuentra un acomodo claro en las conductas de la LPI (reproducir, comunicar publicamente, distribuir o transformar) por lo que, como vienen señalando los juzgados, no es una actividad que lesiones los derechos exclusivos de la Ley de Propiedad Intelectual.
Nos basta con la mera sospecha o interpretación jurídica de una de las partes. Yo ejecuto la medida porque sospecho que vulneras, todo un dislate jurídico.
Según las declaraciones públicas, esta medida está destinada a acabar con las webs de enlaces que tienen ingresos económicos, entonces ¿que pasará con google books? Que primero digitalizó los libros y luego preguntó, conducta ilícita sin duda, ¿pedirá CEDRO la retirada de libros de Google Books?
¿Como es posible que en la composición de la Sección Segunda, se incluyan personas que pueden ser titulares de derechos? Las entidades de gestión, al menos SGAE, lo son por cesión fiduciaria de los derechos de autor, por lo que son la parte en el procedimiento. ¿Eso no es un vicio de nulidad incuestionable?
Así el brazo ejecutor se convierte en la parte a la que interesa la adopción de la medida, y todo porque la justicia es lenta, que es el origen de todo este problema, ¿porqué no arreglar la justicia de verdad? Interesa más dotarse de un mecanismo gubernativo para poder decidir determinadas cuestiones.
En el caso de que se consiga cerrar esas 200 webs y no se habrá ninguna más, ¿se derogarán las medidas adoptadas?
Si en un caso de un problema de cita como el de "El País" contra Rebelión.org , ¿obligarán a la retirada del mismo de la web?
Después de este texto y de las declaraciones públicas de los miembros del Gobierno no puedo sino decir que esto no tiene nada que ver con las descargas o las webs de enlaces.
Después de este texto y de las declaraciones públicas de los miembros del Gobierno no puedo sino decir que esto no tiene nada que ver con las descargas o las webs de enlaces.
lunes, 4 de enero de 2010
Ya se ha solucionado, aparentemente, el problema de la intervención judicial en el cierre de páginas web en el caso de la presunta vulneración de la propiedad intelectual.
La propuesta, al parecer y según los medios de comunicación (universales o sociales), consiste en establecer un procedimiento de tipo cautelar en el que el juez competente decida si la decisión del bloqueo o retirada de los contenidos de la web es susceptible de vulnerar derechos fundamentales como la libertad de expresión o información.
Sin embargo el examen del juez no se pretende que sea sobre el fondo del asunto, sino el justo y necesario para que se analicen las cuestiones relativas a la capacidad de la parte para solicitar la retirada así como analizar si existe algún conflicto con derechos fundamentales.
Desde un principio ha sido manifiesto que toda esta iniciativa tiene por objeto conseguir por la vía administrativa lo que los jueces no están concediendo en la judicial y esta propuesta de procedimiento viene a demostrar este hecho, lo que importa es que el juez no se entrometa en las interpretaciones jurídicas de una de las partes.
De acuerdo a la información disponible, es una técnica similar a lo que viene a ser el procedimiento de medidas cautelares en cualquier proceso civil relativo a cualquier materia.
En el procedimiento de medidas cautelares el juez se limita a analizar, simplemente, la apariencia de buen derecho de quien insta la medida así como el riesgo de que en el caso de una sentencia favorable a quien la solicita esta no pueda ejecutarse por el paso del tiempo, pero no se efectúa un juicio final sobre el fondo del asunto; juicio que se realiza a continuación y en el que se discuten las cuestiones jurídicas relevantes y que puede alcanzar cualquier resultado.
Sin embargo, existiendo este procedimiento en nuestra legislación es necesario preguntarse el porqué modificar la ley para conseguir algo que ya existe en la legislación procesal ordinaria.
Y aquí creo que se encuentra el aspecto clave de esta reforma. Realmente no estamos ante un cierre judicial o ante un proceso rápido ante el juzgado, sino que simplemente se va a someter al juez la consideración de estos aspectos pero la sustancia jurídica del procedimiento será de orden administrativo.
Es decir la decisión sobre si un servicio de la Sociedad de la Información vulnera la Ley de Propiedad Intelectual recaerá sobre la Comisión de Propiedad Intelectual, quien simplemente someterá la decisión a un análisis de cuestiones constitucionales al juez, pero no en el aspecto jurídico último, esto es, si por la mera presencia de enlaces, por ejemplo, se vulnera la ley. Esa decisión queda reservada para la administración.
Es vital no caer en la trampa dialéctica de la intervención previa del juez porque, de acuerdo a lo publicado, este no es quién decide el cierre, sino que el cierre lo decide el ente administrativo y el juez convalida determinados aspectos de la medida, pero sigue siendo un cierre administrativo.
Aunque creo que finalmente esta reforma no saldrá adelante, en estos términos plantea varios problemas:
1- Nulidad de actuaciones de la Comisión de Propiedad Intelectual: No puede decretar ninguna resolución un ente administrativo del que formen parte personas, físicas o jurídicas, con intereses directos en la materia. En este caso, de acuerdo al ante proyecto dos representantes en la Comisión serían miembros de Entidades de Gestión, que en ocasiones son titulares por cesión fiduciaria de los derechos de explotación de las obras.
2- Responsabilidad. En el procedimiento cautelar de la jurisdicción civil, las medidas cautelares son solicitadas por cuenta y riesgo de la parte que las insta. En el caso de que se concedan y no se resuelva el asunto principal favorablemente a lo solicitado, deben indemnizar a la parte que las sufrió. De hecho, antes de nada debe constituirse caución. En este caso, si tras el cierre administrativo el juzgado de lo contencioso considera que el cierre no debió haberse producido la responsabilidad patrimonial podría atribuirse a la administración y eso significa que pagaríamos todos.
3- Nuevo orden jurisdiccional afectado: En un principio el orden penal se reserva para las vulneraciones de derechos más graves, pero aún así ha sido hiper utilizado por los titulares de derechos para conseguir ciertas resoluciones con resultados más bien negativos para sus intereses y con cierto reproche por utilizar esa vía. Se incluyeron las lesiones a los derechos de propiedad intelectual como competencia de juzgados especializados, los de lo mercantil, en el orden civil. Y ahora los jueces de lo contencioso adminsitrativo se verán afectados y deberán conocer de una ley de derecho privado, la de propiedad intelectual, para enjuiciar si el cierre acordado por la administración les afecta o no.
Sigo echando de menos en todo este asunto un debate sobre ciertos aspectos esenciales como si la propiedad intelectual merece ese rango de protección, si merece un procedimiento privilegiado frente al resto de propiedades o cuestiones y si realmente no es posible un debate sincero sobre lo que se quiere hacer y a quien se quiere afectar de tal forma que el redactado de la ley sea preciso y no un cúmulo de sinsentidos.
De cualquier forma, queda mucha tramitación de esta iniciativa, veremos como termina.