A continuación realizamos una breve reseña con algunas probables novedades en materia institucional, en carteles, abuso de posición dominante y concentraciones económicas. Muchos de los cambios refieren tan sólo a implementaciones derivadas de la sanción de una nueva ley de Defensa de la Competencia en mayo de 2018.
Institucionales
1. Creación de una nueva autoridad, la Autoridad Nacional de la Competencia, que incluirá un Tribunal –con facultades decisorias- y dos secretarías con facultades de instrucción e investigación, una de Instrucción de Conductas Anticompetitivas y otra de Concentraciones Económicas.
Con su creación se dará un paso importante hacia dotar a la autoridad de competencia de una mayor independencia del Poder Ejecutivo y asimismo lograr una mayor nivel de autonomía y especialización dentro de la Autoridad a través del desdoblamiento de las funciones decisorias (a cargo del Tribunal) y aquellas de investigación, instrucción y acusatorias (a cargo de las mencionadas secretarías). Actualmente ese desdoblamiento no existe y la misma autoridad que investiga es la que decide los casos. Algo similar a lo que ocurre y es objeto muchas críticas a nivel europeo (sobre todo de empresas o juristas americanos), donde la Comisión Europea investiga y al mismo tiempo decide los casos. La justicia local ha avalado este proceder, siempre y cuando exista un “control judicial suficiente” de la actividad de la administración.
2. Constitución de la sala especializada en defensa de la competencia, dentro de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.
Una innovación más que bienvenida de la nueva ley. No obstante, al ser únicamente un fuero de apelación para las decisiones del Tribunal de Defensa de la Competencia, no es de esperar que al comienzo de sus actividades tengan una gran cantidad de causas para decidir.
Hubiese sido conveniente que la nueva ley estableciera que las acciones de reparación de daños y perjuicios también sean decididas por la sala especializada, para aprovechar el expertise acumulado por sus miembros (algo así como el CAT del Reino Unido que decide apelaciones a las decisiones del CMA y también interviene en acciones de daños y perjuicios). El lado negativo de tal solución, hubiese sido que la sala especializada (que probablemente ya hubiese intervenido en confirmar la multa impuesta por la autoridad de competencia) se podría ver naturalmente inclinada o predispuesta a otorgar daños al demandante.
Carteles
3. La sanción de los lineamientos del Programa de Clemencia.
En 2018 se sometió a consulta pública un proyecto que detalla los pormenores del funcionamiento del programa de clemencia. Predictibilidad y certidumbre (en especial, garantizar la confidencialidad de las solicitudes y que posteriormente el Poder Judicial no pueda ordenar su levantamiento en potenciales follow-on actions) son claves en el éxito de cualquier programa de clemencia. Por ello, éstos lineamientos devienen fundamentales.
Con la constitución de la nueva Autoridad Nacional de la Competencia arriba reseñada, es esperable que Argentina ingrese en el radar de las jurisdicciones en las cuales las empresas aplican (o consideran aplicar) a clemencia. No obstante, para que un programa de clemencia funcione no solo debe existir una autoridad que inspire confianza y predictibilidad en los potenciales aplicantes al programa, sino que primero y primordialmente, debe existir un real riesgo de detección, lo cual, sin realizar allanamientos es casi imposible. Asimismo, para realizar un allanamiento es casi imperioso contar con un programa de clemencia. Es un círculo vicioso difícil de romper para un autoridad de competencia que introduce un programa de clemencia.
Abuso de Posición Dominante
4. Publicación de lineamientos de abuso de posición dominante por parte de la CNDC.
Otra iniciativa muy bienvenida y que ayudará a aumentar el grado de predictilidad en relación los criterios que la autoridad de competencia utilizará para analizar y decidir casos de abuso de posición dominante.
Un borrador de los lineamientos fue sujeto a consulta pública en septiembre de 2018 y se encuentran disponibles aquí: https://www.argentina.gob.ar/noticias/la-comision-nacional-de-defensa-de-la-competencia-somete-consulta-un-proyecto-de
Control de Concentraciones Económicas
5. Actualización de los umbrales de notificación.
Parecería ser un cambio trivial y natural en todo sistema de defensa de la competencia, pero recordemos que la antigua ley de competencia sancionada en el año 1999 tenía los umbrales de notificación expresados en pesos. En un país que devaluó varios ceros su moneda y con una elevada inflación, hizo que resultasen notificables operaciones de concentración económica que no tenía ningún tipo de relevancia o potencial impacto en el mercado. El sistema introducido por la nueva ley, que establece los umbrales de notificación en unidades móviles que se actualizan utilizando el índice de precios al consumidor, asegurará que únicamente sean notificables aquellas operaciones de concentración económica que tengan cierta entidad y potencialmente puedan afectar el interés económico general.
6. Publicación de nuevos formularios de notificación para concentraciones económicas, incluyendo un nuevo formulario especial para transacciones bajo el procedimiento de fast-track. Los formularios standard que actualmente se usan, fueron aprobados en 2001 y hasta el momento no han sido actualizados.
Será interesante ver qué nuevas informaciones y/o documentos son requeridos por la autoridad de competencia. Al respecto, y siguiendo la experiencia de la FTC, en otras jurisdicciones existe hace varios años un especial énfasis en los “hot documents” de cualquier transacción, esto es, aquellos documentos internos de las empresas que refieren a los efectos esperados o esperables de la fusión.
7. Filing fees. La nueva ley sancionada en 2018, prevé la posibilidad que la Autoridad Nacional de la Competencia establezca tasas administrativas para el análisis de operaciones de concentraciones económicas. Estas modificaciones no han sido aún implementadas. Pareciera que los filing fees se introducirán una vez que se constituya la Autoridad Nacional de la Competencia.