En vista del deterioro del tejido social que ha venido padeciendo nuestro país desde hace ya largo tiempo, pero con tendencias más marcadas y notorias en los últimos años, se han venido planteando desde las diferentes instituciones una serie de interrogantes basados todos en las conductas que han venido exteriorizando los ciudadanos y su regulación en el ámbito punitivo, conductas que cada vez se tornan más degradantes y más repetitivas. Las anteriores se ven claramente reflejadas en los tocamientos corporales no consentidos, realizados sin la violencia como mecanismo de intimidación en personas capaces, generalmente siendo el sexo femenino el sujeto pasivo de la conducta. Son entonces dichos comportamientos y un análisis de la normatividad penal vigente, los que dan paso a nuestra investigación, esta con el objetivo de determinar si los tocamientos corporales no consentidos, anteriormente mencionados son una configuración del tipo penal de acto sexual violento consagrado en el Artículo 206 del Código Penal, o por el contrario, configuraran el tipo de injuria por vía de hecho, tipificado en el Artículo 220 de la misma normatividad.
PALABRAS CLAVES
Acto sexual violento. Injuria por vía de hecho. Tocamientos corporales no consentidos.
Ana María Giraldo Osorio
Andrés Felipe Sierra Arango[1]
VIOLENT SEX vs NJURY BY WAY OF FACT
ABSTRACT
In view of the deteriorating social fabric that our
country has been suffering since long time ago, but with more marked and
noticeable trends in recent years have been raised from different institutions
with a series of questions all based on behaviors that have externalizing come
citizens and its regulation in penal matters, conduct which increasingly become
more degrading and more repetitive. The above are clearly reflected in the body
touching without consent, carried out without violence as a means of
intimidation capable people, females generally being the passive subject of the
behavior. They are then those behaviors and an analysis of existing criminal laws,
which give way to our research, this in order to determine whether the body
touching without consent, above are a type settings violent criminal sexual act
enshrined in Article 206 Penal Code, or otherwise, set the type of injury by
way of fact, established in article 220 of the same regulations.
KEY WORDS
Violent sexual act, Injury by way of fact, Physical
touching without consent.
Introducción
Este artículo aborda una situación social que por sus ya repetidas ocurrencias ha
logrado generar una diversidad de posiciones en todos los ámbitos de población.
Dichas posiciones, se ven divididas al tratar de identificar que clase de
regulación o de tratamiento se le deberá dar desde el ámbito penal, a aquellos
ciudadanos que sin hacer uso de la violencia como medio de intimidación, están
realizando tocamientos no consentidos en personas con plena capacidad para
resistir; situaciones que en la mayoría de las ocasiones han victimizado el
sexo femenino.
Dichos comportamientos han puesto a la justicia en
una paradoja en cuanto a la aplicación de la norma adecuada, ya que se les ha
dificultado a los operadores judiciales determinar si tales conductas son típicas
de acto sexual violento, o por el contrario configuran un acto de injuria por vía
de hecho. Es en estas decisiones, unas acertadas, otras no tanto donde se ve
reflejada la conciencia de punibilidad que los diferentes sectores de la
sociedad han planteado y que se ven materializadas en las constantes reformas
normativas al sistema penal. Estas constantes modificaciones dan a entender que
la finalidad de la pena ha dejado ser la rehabilitación del ciudadano
infractor. “Las leyes que regulan las condenas penales ya no se ajustan a ideas
correccionalistas tales como la indeterminación y la liberación anticipada. Y
las posibilidades rehabilitadoras de las medidas de la justicia penal
rutinariamente se subordinan a otros objetivos penales, en particular, la
retribución, la incapacitación, y la gestión del riesgo”[2].
El sistema penal en la actualidad esta siendo determinado por los intereses
políticos y populistas que vuelven a involucrar la moral y el sentimiento
público en las decisiones que al derecho conciernen. “Existe actualmente una
corriente claramente populista en la política penal que denigra a las elites de
expertos y profesionales y defiende la autoridad -de la gente-, del sentido
común, de – volver a lo básico-. La voz dominante de la política criminal ya no
es la del experto, o siquiera la del operador, sino la de la gente sufrida y
mal atendida especialmente la voz de – la víctima- y de los temerosos y
ansiosos miembros del público”[3].
Es evidente entonces, que el retorno de la figura
de la víctima al proceso ha sido determinante en las decisiones que los jueces
han tomado desde ese entonces, su particular situación busca generar en el
operador una especie de lástima que lo aleja de lo objetivo e imparcial que
debe ser en su actuar, situación que desvirtúa la estabilidad de un sistema
penal de corte acusatoria que busca primordialmente la igualdad entre el ente
acusador y el acusado, donde la víctima formalmente es un tercero especial que actúa
por medio de la Fiscalía, mas no otra parte que acusa. Su actuar en los
procesos muchas veces ha hecho retornar a la justicia a aquellos tiempos en los
que la moral y el derecho eran uno solo, donde los juicios eran basados en
sentimientos sociales, en paradigmas de conducta y actuar, en estereotipos de
buenos o malos ciudadanos, donde el que erraba en su actuación debía ser
cruelmente castigado sin posibilidades de explicar el porque de su conducta. En
el tema objeto de este artículo vemos como una conducta que sin lugar a dudas
es degradante para quien la padece puede ser castigada severamente con una
tipificación errada, ya que la “sed de justicia” promulgada por nuestra
sociedad ha llevado a los operadores ha descontextualizar el supuesto de hecho
que el Código plantea para dar cabida en estos a conductas cuando son objeto de
un análisis objetivo e imparcial no son procedentes a dicha conducta penal.
Tocamientos corporales no
consentidos.
Los tocamientos como eje central de la controversia
planteada han sido catalogados muchas veces como una configuración del acto
sexual violento, delito tipificado por la normatividad penal en el Capítulo
dedicado a los delitos contra la libertad, integridad y formaciones sexuales.
La Doctrina ha definido un de manera amplia la
libertad sexual, y se han entendido así: “Los delitos contra la libertad sexual son aquellas
infracciones en que la acción típica consiste en actos positivos de lubricidad
ejecutados en el cuerpo del sujeto pasivo, o que a éste se le hacen ejecutar, y
que ponen en peligro o dañan su libertad o su seguridad sexuales siendo estos
los bienes jurídicos objeto específico de la tutela penal”[4].
Como ya se había mencionado en el acto
sexual violento se encuentra consagrado en el Artículo 206 del Código Penal, el
cual reza: “El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal
mediante violencia, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho
(108) meses”.
Considerando para tal acto la violencia
efectiva como aquella ejercida y valga la redundancia mediante violencia física
o moral sobre el sujeto pasivo. La violencia física es la fuerza o energía
material desplegada por el autor del punible o un tercero sobre el sujeto
pasivo ya que siempre debe recaer sobre él, influyendo sobre su libertad física
en forma precisa, continuada, suficiente y eficaz (capaz de vencer o eliminar
la voluntad o resistencia de la víctima); en consecuencia, debe ser seria,
real, persistente, efectiva de tal forma que impida, doblegue o rinda la
resistencia de la víctima y constituya la causa directa e inmediata del acto.
La violencia moral no necesariamente será irresistible, se mide es por la
eficacia para doblegar la voluntad de la víctima, pero no se requiere
resistencia seria y constante de esta. Lo que si debe exigirse es que el temor
siempre debe ser racional y fundado.
Por otro lado, es también claro que los tocamientos
han sido catalogados como conductas configurativas del tipo penal de injuria
por vía de hecho. De igual manera la doctrina ha hecho alusión a esta temática
aunque no de manera tan amplia y exacta.
“El honor como bien jurídico protegido
será el derecho que poseen todos los ciudadanos por igual a disfrutar del
aprecio de los demás y de si mismos, sin verse sometidos a actos de menosprecio
originados en sus opciones vitales”[5].
Estos es, que todo ciudadano por su condición inherente de ser persona, de ser
racional merece un mínimo de respeto que no puede desconocerse ni mucho menos
quitarse.
“La injuria consiste en emitir una
expresión o realizar una acción que lesione la dignidad de otra persona, pero
cabe aclarar, que no toda acción lesiva de la dignidad configurará el tipo de
injuria, sino solo aquellos que afecten de modo especifico el derecho al
respeto y al buen aprecio de la comunidad que configura el honor, derecho que
pretende liberar a las personas del obstáculo que para su dignidad y libertad
representan los juicios o acciones negativas susceptibles de originar el
descrédito comunitario”[6].
En la actualidad, la legislación
colombiana, específicamente el Código Penal en su Título V “Delitos contra la
integridad moral”, Capítulo Único “De la injuria y la calumnia” desarrolla en
su artículo 220 el delito de injuria el cual reza: “El que haga a otra persona
imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y
multa de diez (10) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
y en su Artículo 226 tipifica la injuria por vía de hecho realizada por aquel
que agravie a otra persona.
De acuerdo a los anteriores conceptos se
plantea nuevamente el cuestionamiento de si ¿serán los tocamientos corporales
no consentidos, realizados sin violencia y en persona capaz una configuración
del tipo penal de acto sexual violento consagrado en el Artículo 206 del Código
Penal, o por el contrario, configuraran el tipo de injuria por vía de hecho,
tipificado en el Artículo 220 de la misma normatividad?
Las actuaciones a las que no hemos venido refiriendo
se vieron materializadas en el caso de Diana Marcela Díaz González; quien en la
mañana del 10 de junio del 2005, caminaba por un sendero peatonal de la Calle
97 con avenida Suba, cuando el joven Víctor
Alfonso García quien se desplazaba en bicicleta, luego de medio
detenerla y apoyar una pierna en el piso, le tocó los glúteos y la vagina o
posó una mano entre sus piernas y siguió su camino.
Ante las voces de auxilio de la dama, quien tras el
tocamiento se sintió empujada, perdió el equilibrio y hubo de apoyarse en una
malla; el autor del hecho fue capturado unos metros más adelante por el agente
bachiller de la Policía Nacional Yefry Alexander Arevalo que fungía como guía
de tránsito en esos momentos.
La Fiscalía General de la Nación indicó que se
procedía por el delito de acto sexual violento y descubrió como elementos
probatorios los testimonios de la víctima y del policía auxiliar. En la
audiencia de Juicio Oral realizada los días 21 de noviembre y 1º de diciembre
el Juez pronunció sentencia absolutoria, sentencia que fue apelada dando lugar
a la revocatoria del fallo, declarando así responsable al Señor García del delito
de acto sexual violento y condenándolo a 48 meses de prisión e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Tras la decisión del Tribunal, la defensa y el
Ministerio Público presentaron sendos escritos de casación. La defensa formula
dos cargos: en primer lugar un juicio viciado de nulidad debido a la violación
del debido proceso pues los hechos no configuran un delito sino una
contravención de policía, cuyo conocimiento no le está atribuido a ninguna
autoridad judicial y en segundo lugar la violación indirecta de la ley
sustancial por error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de falso
raciocinio respecto de los testimonios de Diana Marcela Díaz, Yefry Alexander
Arévalo y Víctor Alfonso García. El Ministerio considera que la sentencia de
segunda instancia viola de manera directa la ley sustancial, por indebida
aplicación del artículo 206 del Código Penal que exige para la estructuración
de la conducta que el acto sexual se ejecute mediante violencia, elemento que no
se configura en la acción del acusado ya que este lo que hizo fue aprovechar
que la víctima se hallaba desprevenida para realizar sin su consentimiento una
acción de naturaleza sexual que, por lo mismo, no estuvo mediada ni por la
fuerza física ni por la intimidación.
Nuevamente son fundamentales los análisis
doctrinarios, que han planteado conceptos de gran valor, tales como:
La libertad
sexual es antes que nada libertad, una faceta de ésta, y como tal, en expresión
Kantiana, independencia de la voluntad, capacidad (de la persona) de
determinarse espontáneamente. Este es el contenido esencial de la libertad
sexual, expresado de forma compendiada, que se expande en varias direcciones:
de una parte, engloba el derecho a escoger y practicar, en cada momento la
opción sexual que más le plazca, y ligado a el, el de utilizar y servirse del
propio cuerpo en la esfera sexual; de otra el de elegir al “partenaire” con su
consentimiento, y el de rechazar las proposiciones no deseadas[7].
Igualmente Norberto Bobbio, distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad positiva),
y libertad de obrar (libertad negativa). Siendo la denominada positiva la
autodeterminación, la misma que no es otra cosa que la situación en la que un
sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo,
de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros. Y la
libertad de obrar o negativa la posibilidad de realizar u omitir el comportamiento
que se tiene voluntad de efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado
interfiera en dicha realización u omisión.
La psicóloga Lillyam Restrepo Sánchez define el acto sexual violento en
su Breviario de definiciones relacionadas con los delitos contra la libertad,
integridad y formación sexuales así:
“Será un acto
sexual violento el realizar en otra persona acto sexual diverso al acceso
carnal mediante violencia.
En lo que
particularmente se refiere a la violencia, es de advertirse que esta debe
dirigirse a vencer la resistencia del sujeto pasivo, y no solamente por
excitación o por manifestación libidinosa; vale decir, debe ser empleada para
superar los obstáculos que se interponen a la ejecución del acto. Los actos de
que se trata son los hechos diversos del acceso carnal, dirigidos a excitar la
propia concupiscencia hacia placeres carnales bajos por sí mismos o por las
circunstancias en las cuales se trata de provocarlos, o también dirigidos a
satisfacer tal concupiscencia.
El acto debe
ser erótico, es decir, debe consistir en una acción lúbrica, como caricias
encaminadas a satisfacer, momentáneamente y de manera incompleta, el apetito
sexual. En esta expresión quedan comprendidos todos los actos de lujuria por
medio de los cuales el sujeto activo busca la satisfacción, fisiológicamente
incompleta, del apetito venéreo.
Aquí el
elemento psicológico es el ánimo de lubricidad, es decir, el propósito de
realizar un acto impulsado por el deseo lujurioso, sin llegar al coito, al
acceso carnal. Sin ánimo libidinoso en el agente no puede existir este delito”[8].
Los magistrados
han sentado posiciones que han ido direccionando y creando líneas en cuanto a
las decisiones que llevan este tema inmerso; un claro ejemplo es la posición de
Carlos Gaviria Díaz el cual expresa:
“(...)el bien
jurídico protegido es la libertad sexual, criterio que parte del reconocimiento
del carecer pluralista de la sociedad, en virtud del cual no resulta legitimo
imponer una concepción especifica de la moral siendo deber del Estado sancionar
las conductas que imposibiliten el libre ejercicio de la sexualidad, entendida
esta de manera positiva, como el ejercicio de las potencialidades sexuales, y,
en sentido negativo, como la prohibición par involucrar en un trato sexual a
otro , sin su consentimiento”[9].
Con respecto a
la injuria como posible delito a configurar cuando no se está en presencia de
un acto sexual que tenga algún contenido violento, ya que como se ha reiterado
en este trabajo, la falta de alguno de los elementos configurativos del tipo
penal de acto sexual violento hace atípica la conducta, la doctrina ha definido
la injuria conducta estrechamente relacionada con el derecho de orden
constitucional Honor y por permeación con el derecho a la dignidad, derecho
fundador del Estado Social de Derecho que nuestra Carta Constitucional promulga
y que se ve inmerso en todos los bienes jurídicos que el sistema penal protege
por ser un derecho inherente a cada ser humano como:
En palabras de
Patricia Laurenzo Copello[10]
la injuria consiste en emitir una expresión o realizar una acción que lesione
la dignidad de otra persona.
“Por lo tanto
una expresión, o acción serán típicas del delito de injuria cuando por sus
características objetivas, las circunstancias en las que produce y los
criterios sociales imperantes, pueda considerarse adecuada para afectar la fama
o atentar contra la propia estimación de otra persona”[11].
La posición que la Corte Constitucional sentó frente
al caso expuesto fue la siguiente:
La Corte
analizó el comportamiento juzgado conforme a lo descrito 206 del Código Penal,
el cual define entre los delitos contra la libertad, integridad y formación
sexual al acto sexual violento.
Por violencia,
para efectos del delito que ocupa la atención de la Sala; la Corte entendió
esta como la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica
–intimidación o amenaza- que el agente despliega
sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de
oposición o resistencia a la agresión que ejecuta.
Frente a la
relación causal para la Corte es claro que el acto sexual violento se debe
realizar “mediante violencia”, vale decir, la presión media, intercede. Sin
violencia pues no se configurará el acto sexual violento.
En cuanto a la
dualidad acción-oposición la Sala dijo que si la violencia es utilizada para
vencer la resistencia de la víctima, por regla general ante el asalto tiene que
haber una respuesta negativa de la víctima, es decir, en palabras de Carlos
Suárez Rodrigues, entre agresor y agredido debe mediar una lucha.
En lo
correspondiente a la duración de la agresión expone que la naturaleza de los
bienes jurídicos tutelados -la libertad, la integridad y la formación
sexuales-, vista frente a la naturaleza de las cosas, permite inferir que un
“ataque” rápido, vivaz, apresurado, ligero, no cercena con potencia, es decir,
sustancial, materialmente, la facultad de escoger comportamientos en temas
sexuales, no desintegra el bagaje sexual que pueda tener una persona de 26 años
de edad, edad que tenía la víctima para ese entonces.
Con respecto a
la sorpresa diferencia entre violencia y sorpresa y aclara que a pesar de haber
sorpresas violentas frente a un ataque conformado exclusivamente por la
sorpresa no es posible hablar de acto sexual violento.
Resultados
Parciales
Se ve como con el pasar de los años los intentos de
expresar la ira y el resentimiento público se han convertido en un tema
frecuente de la retórica que acompaña la legislación y la toma de decisiones en
materia penal.
“El lenguaje de la condena y el castigo ha
retornado al discurso oficial y lo que se presenta como la- expresión del
sentimiento público- a menudo se ha impuesto a los pareceres profesionales de
los expertos de la penología”[12].
La protección de los bienes jurídicos ha tenido un
proceso evolutivo relevante en cuanto a la denominación y configuración de los
tipos penales en cuestión. En nuestro país por ejemplo, el código penal de 1837
contenía en su libro cuarto, denominado de los delitos y culpas contra las
personas, los tipos penales de raptos, fuerzas, violencia, adulterio y estupro
alevoso. El Código de 1890 en su capítulo noveno tipifica el adulterio, el
estupro alevoso y la seducción. El proyecto de 1974 hizo alusión a los delitos
contra la disponibilidad y el pudor sexuales. El proyecto de 1978 se refiere a
los delitos contra la inviolabilidad y el pudor sexual. A lo largo del siglo XX
y comienzos del siglo XXI estos delitos han tenido diversas denominaciones:
“delitos contra la libertad y el honor sexual” “delitos contra la libertad y el
pudor sexual”, “delitos contra la libertad sexual y la dignidad humana” y
actualmente se denominan “delitos contra la libertad, integridad y formación
sexuales”.
Conclusiones:
1. Para que exista violencia como tal, debe
desplegarse algún tipo de fuerza (por parte del sujeto activo), ya bien –física
o moral- dirigida a extinguir o a reducir la capacidad defensiva del sujeto
pasivo. Lo que no ocurrió en el caso concreto. Además debe mediar reacción
alguna por parte del sujeto pasivo encaminada a frenar la acción del sujeto
activo para poder hablar de agresión sexual, porque de no ser así, no puede
configurarse el mínimo de permanencia necesario de la agresión para poder
suponer siquiera, que el bien jurídico estuvo en riesgo por lo menos en algún
momento.
2. La adecuación típica
correcta a manera de hipótesis, consistente en realizar tocamientos fugaces e
inesperados en las partes íntimas del cuerpo de una persona capaz sin su
consentimiento es, sin duda, un acto reprochable, sea que se realice
súbitamente en vía pública o en el servicio del transporte masivo o
aprovechando las conglomeraciones humanas, pero no constituye actualmente un
delito contra la libertad, integridad y formación sexuales que consagra
el título IV de la Ley 599 del 2000; objetivamente lo que constituye es el
delito de injuria, concretamente en su modalidad injuria por vía de hecho,
contenida esta injuria en el Artículo 220 y la última en el Artículo 226 de la
misma Ley.
3.
El caso en cuestión nos ubica frente a un dilema del cual
se ha ocupado ampliamente la filosofía del derecho desde tiempos inmemoriales y
que aun se discute en amplias esferas; este dilema, el cual es la distinción
que existe entre Moral y Derecho, ha generado uno de los debates más álgidos
del pensamiento contemporáneo. Lo controvertido de este debate, en el cual han
participado personajes como Kant, Hart y Kelsen entre otros, ha consistido en
argumentar si estos dos conceptos son totalmente independientes como sugirió
Kelsen en su teoría del derecho o dependen uno del otro. A nuestro criterio el
derecho es integrado por el orden moral, sin desconocer, la necesidad que
existe de establecer unos límites entre la norma jurídica y la puramente moral.
Referencias Bibliográficas
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GARLAND. David. La cultura del
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VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, parte general. Ed. Temis. Santa Fe de
Bogotá. Colombia. 1997.
·
http://doliresa.iespana.es/index-19.html
[1] Los autores son estudiantes
de octavo semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Buenaventura y pertenecen al Semillero de Derecho Penal Moderno, orientado por
el Docente Investigador César Alejandro Osorio Moreno; con una ponencia
inspirada en esta investigación participaron en el III encuentro de la Red
Socio jurídica Nodo Antioquia, 2010.
[8]
http://doliresa.iespana.es/index-19.html.
[12] Ob. Cit.
GARLAND, David. Pág. 44.